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《我国互联网与信息化立法十年的反思》(一)


信息化是一个比较大的概念,所以信息化法制建设也必然是一个复杂的系统工程。如果我们暂且将其粗略地划分为电子政务、电子商务、信息资源开发利用、信息安全、信息技术与信息系统建设等五大领域,就会发现每一部份中又会有许多具体的法律问题,而且相互交错,其中的很多法律问题都是全新的问题,从根本上挑战着我们传统的法律体系。并且这些法律问题都与互联网密切相关,又都可以算作是互联网方面的法律问题。如信息产权的法律定位问题、虚拟财产与虚拟货币的法律地位问题、电子商务交易平台与支付平台的法律责任问题,等等。可能也正是因为如此,近年来一些信息化法律领域的焦点问题正不断地成为全社会关心的热点问题,如虚拟货币的监管问题、网上银行的安全问题、电子商务的税收问题、杀毒软件的安全问题、人肉搜索的法律问题、个人网商的工商管理问题,等等。

中国电子商务法律网(其名称经京icp证060008号登记认可)作为中国电子商务协会重点支持的我国权威电子商务法律信息交流与咨询服务平台,创立于2000年7月。经历了电子商务的潮起潮落、网络经济的柳暗花明、电子政务与信息化从认识到再认识的几度春秋,以及我国信息化法制建设从99年的《合同法》、2000年的《电信条例》与《互联网信息服务管理办法》到04年的《电子签名法》、06年的《信息网络传播权条例》的层层递进,根植于广大信息化企业与用户广泛、多样且个性化的需求,以法制信息化应对信息化法制、服务创新为基本理念,中国电子商务法律网走到了今天。八年的发展,作为我国以电子商务为主的信息化法制信息交流与研究平台,积累了大量有价值的信息和研究成果,聚集了一大批有志于信息化法制研究的专家、学人;而同时作为我国新型网络化第三方法律咨询服务模式在信息化领域的前沿阵地和试验田,从网络实名制、在线投诉受理、第三方在线调解到信息化领域登记许可代理、网络交易疑难问题咨询,我们进行了大量服务创新方面的探索。

在这一过程中,我们深刻领会到,信息化法制建设无论对于立法者、司法者、执法者还是产业界、用户及第三方服务机构,都是一项前无古人的极富挑战性的事业:法律的空白与滞后似乎是永恒的话题,即便是最富于效率且极尽周全考虑的立法,似乎也无法满足it技术一日千里的发展速度和千差万别的应用模式。过于原则的立法虽然可以避免总被技术牵着鼻子走的尴尬局面,但又往往失于可操作性,而具备可操作性的针对性过强的立法又会很快因it技术自身的升级换代而淘汰,丧失法律的严肃性。立法者似乎需要做出比比尔.盖茨对行业发展的预测更为准确的判断,并在此基础上创造性地利用法律基本原则概括出这一领域普适性的法律原则和浅显易懂的法律条文,至少保证其能在五年以上的时间里不被永远不缺乏想象力的it技术应用撕扯成碎片;同样,执法者的困惑也并不比立法者少。抛开缺乏掷地有声的法律依据不谈,电子商务与信息化主体的虚拟化和非实名化、跨区域与国家性、产品与服务的虚拟性、电子证据更改易确立难的特性,等等,都极易使执法者陷入“拔剑四顾心茫然”的困窘。而web2.0的演进又更进一步突出了互联网的分布性和各个节点自主创造的特性,稍有不慎,执法者就会发现其对侵权盗版的打击已陷入法不责众的泥潭,严格执法无法实施,而网开一面又泥沙俱下,刚性的法律条文成了善意的道德规劝。

也许正是因为我们属于信息化法制建设中市场化运作的第三方的缘故,更多地接触了广大用户在法律适用、守法、运用法律武器维护自身合法权益中的困惑,了解了广大信息化企业与用户广泛、多样且极具个性化的需求,对于相应立法、司法、执法实际效果的反思也更多些。这些反思告诉我们,一方面,我们必须说,信息化法制建设领域的哪怕是一点点的进步,无不是前瞻性地把握市场需求、创造性地运用法律原则、处心积虑地执法效应考察和以极大勇气探索尝试的结晶;

但另一方面,我们也必须看到,从94年的《计算机信息系统安全保护条例》开始,十余年的立法,据我们不完全统计,法律、法规、司法解释连同部门规章、部门文件,地方法规、地方政府规章和文件等,大概有500部左右是与信息化、互联网相关的。这样一个广义上的法律群,其中又有多少整体性和统一的原则可言,在立法技术上又有多少经验和创新值得一体?有多少是主动或被动地遵循了互联网和信息社会的发展规律、促进了信息社会的发展?为什么有的法律法规一出台就过时了?为什么有的法律规定成了互联网上的“过街老鼠”?为什么在一方面法学家和立法者处心积虑、历经多年酿造的法律总是派不上用场,或千呼万唤不出来的同时而实际应用中媒体和公众又总在呼唤新的法律什么时候出台?为什么针对互联网上同样的法律问题往往十个法学家就会得出十个解决方案?为什么部门规章和文件、地方法规和地方政府规章往往相互冲突却越出越多?难道在一日千里的信息社会面前法律体系只有被动挨骂的份?究竟什么互联网时代的法律思维、法制精神?

对于这些沉积在我们心中多年的问题,我们希望能和广大有志于互联网与信息化法制建设的朋友一道做出认真的反思!可能其中的每一个问题都会有很多答案或都还没有答案,所以在此我们先只是列出其问题的题目,以供大家探讨,它们是:

1、    信息化立法究竟是要超前、适度还是有意地滞后?

2、    信息化立法中部门规章和地方立法的尴尬,不制定有点说不过去,制定后却往往无法落实,那么它们究竟应在什么样的范围内以什么样的方式解决什么样的问题?

3、    信息化立法中怎样避免法律总被技术牵着鼻子走却又总跟不上的问题?包括两个方面:第一,立法时究竟如何贯彻技术中立原则。一个信息社会的法律怎样能做到管五年以上?从几个法律上的定义看技术中立的落实;完全的技术中立有哪些问题;第二,司法上如何加强判例的作用?总体上看,是一个如何增强信息化法制体系的能动性和灵活性的问题;

4、    信息化立法中对技术手段的管理应如何融进法律规定中的问题;

5、    什么是针对互联网与信息化有效且有利的行政许可制度?目前的现状;

6、    信息化法制体系需要什么样的民间辅助机制?

7、    信息化法律应保护哪些权利?权利冲突时怎样权衡?

8、    信息化法制中法不责众和法不责“机器”的问题,什么是信息社会公平、合理、可持续发展的责任分担机制?

9、    实名制对信息化法制建设的重要性;

10、    什么情况下才有进行单独的信息化立法的必要?

11、    什么是有利于互联网发展应用的信息化立法的出发点?

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